epc项目要垫资吗,EPC项目要垫资吗?

作者:王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

写在前面:比较忙没有太多时间阅读全文的朋友,阅读加黑的文字,就够了。

一、案例索引

1、最高院《中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》,案号(2021)最高法民终1241号,审判法官郁 琳、李延忱、王 珅,裁判日期二〇二二年一月二十四日,案例发布日期二〇二二年二月二十一日。

2、江苏高院《中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书》,案号(2018)苏民初46号。

二、案情简介

发包方华兴公司

总承包方:欣网视讯公司

案涉工程:南京欣网视讯研发大楼,总建筑面积,建筑面积约59079平方米、总高度100米、由A楼(南楼)和B楼(北楼)组成。开工日期2012年8月18日(具体以开工报告为准),竣工日期2014年8月18日(以开工报告日期顺延),合同工期总日历天数731天。合同价款25830万元(暂定,实际以最终结算为准)法院最终认定:案涉工程结算总价为389831035.55元,开工日期为2012年10月25日,计划竣工日期可顺延至2014年10月25日,实际竣工日期为2017年11月1日,工期延误834天。双方在总承包合同约定了工期违约金,且违约金“以土建与安装总价的2%为限。

EPC融资利息的约定:2012年4月10日,欣网视讯公司(甲方)、马黎平和沈敏(乙方)、华兴公司(丙方)签订合作协议,甲乙丙三方约定,本项目由丙方以EPC工程总承包(设计、采购、施工)模式承包。甲方、乙方按年15%的融资费率向丙方支付财务费用,该财务费用以工程造价形式体现,税费由甲方、乙方承担。

争议焦点:

1、关于案涉工程延误期间及违约责任应如何认定,以及欣网视讯公司损失数额的计算标准应如何确定的问题?

2、关于案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定,以及欣网视讯公司是否应承担工期延误期间的垫资利息的问题?

三、裁判摘要

(一)江苏高院

1、关于案涉工程延误期间及违约责任应如何认定,以及欣网视讯公司损失数额的计算标准应如何确定的问题?

关于2015年7月20日至2017年11月1日工期延误834天的责任。总承包合同通用条款第13.1款、第13.2款就工期延误原因及确认约定,承包人应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告,经工程师确认后工期相应顺延,工程师收到报告后14天逾期不予确认视为同意顺延工期,但未明确承包人未在14天内提出申请即视为工期不顺延或放弃权利。华兴公司虽然没有证据证明提交了工期延误书面申请报告,无法确认工期顺延天数,但欣网视讯公司以此主张华兴公司放弃了顺延工期的权利,缺乏法律依据,不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第六条规定,应对华兴公司主张工期顺延的抗辩事由予以审查。华兴公司提交的当地政府对施工工地环境管控通知书,可以证明2015年7月20日后当地政府要求停工共计19天;2015年12月22日技术核定单、2016年4月18日工程联系单,可以证明欣网视讯公司设计变更取消精装修,增加钢梁下口保温岩棉封堵,导致工程量增加,影响工期;经欣网视讯公司签收的2016年3月25日、5月12日、8月8日、2017年3月22日工程联系单,可以证明因人防工程验收需要,欣网视讯公司没有及时提供三套图纸,没有及时在验收资料上盖章,导致竣工验收迟延,影响工期;欣网视讯公司发给华兴公司的十五份指定专业分包函、2016年1月28日工程联系单、2017年2月20日工地例会会议纪要,可以证明虽然华兴公司系EPC工程总承包人,但华兴公司直接施工内容仅为土方开挖、地下室及地上楼面混凝土浇筑,其他工程均由欣网视讯公司指定专业分包单位施工。从欣网视讯公司给华兴公司的指定专业分包函内容看,欣网视讯公司不仅指定分包人,还就分包工程内容、合同价款、工期、质量等明确具体要求。由此可见,虽然由华兴公司与指定分包人签订专业分包合同,但分包合同实质内容由欣网视讯公司决定。因此,对于2016年1月28日工程联系单反映的变配电、幕墙、公共部位装修、水电安装施工滞后,应对工期产生影响,对此欣网视讯公司应承担一定责任。但是,华兴公司上述抗辩事由不足以导致工期延误834天,而欣网视讯公司提交的工地例会会议纪要、监理工程师通知单(进度类)、工程联系单等证据,可以证明华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期。因此,一审法院酌定华兴公司对工期延误834天承担60%主要责任,即承担工期延误500天的违约责任。

欣网视讯公司反诉主张华兴公司赔偿因工期延误造成的各项损失共计227894945.15元。其中,2015年6月至2018年9月共计39个月即1170天,超付监理费1170000元、员工工资893700元合计2063700元。为证明其主张,欣网视讯公司提交建设工程委托监理合同、工程款支付证书、员工金志芳等人的费用报销审批单等证据予以证明。经质证,华兴公司虽不予认可,但未提交相反证据予以反驳。因此,华兴公司延误工期500天,一审法院酌定对应超付监理费、员工工资为881923.08元。

欣网视讯公司主张自2014年10月26日应当竣工之日起计算至2018年9月30日即1435天,共产生预期租金损失225831245.15元,并提交2017年9月中原地产南京顾问事业部作出的市场研究和价格评估报告予以证明。经质证,华兴公司虽不予认可,但未提交相反证据予以反驳。该评估报告系由第三方根据当时的市场行情所作的调查评估,与本案没有利害关系,可以作为计算案涉房屋租金标准的参考。华兴公司工期延误500天,对应产生预期租金损失为78686845元。虽然案涉项目土地用途为科教用地,土地出让合同补充协议约定该地块为自用型科教用地(科研设计),土地及地上所建房产不得分割转让、销售,但并未明确不得出租。且双方在2017备忘录中还商讨过以大楼房屋租金来偿还融资费用。因此,华兴公司抗辩欣网视讯公司主张租金损失没有事实和法律依据不能成立,不予支持。但是,涉案项目土地为自用型科教用地(科研设计),即使国家没有明确不得出租使用,欣网视讯公司亦不应违反土地规划用途将南京欣网视讯研发大楼全部租金收益。因此,对于欣网视讯公司主张的应当自用的房屋租金,不予支持。一审法院酌定欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯研发大楼的40%,华兴公司工期延误500天,应承担欣网视讯公司预期租金损失78686845元×40%=31474738元。

中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方在总承包合同虽约定了违约金,且违约金“以土建与安装总价的2%为限”,而依据2017备忘录约定,土建与安装工程总价为108500000元,以2%为限的违约金为2170000元,但欣网视讯公司并没有因此丧失当实际损失高于违约金后要求华兴公司赔偿实际损失的权利。因此,华兴公司以限定违约金抗辩欣网视讯公司主张的实际损失不能成立,欣网视讯公司反诉主张华兴公司赔偿损失881923.08元+31474738元=32356661.08元,予以支持。

2、关于案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定,以及欣网视讯公司是否应承担工期延误期间的垫资利息的问题?

涉案工程由华兴公司以EPC工程总承包模式施工,各方当事人就该工程签订的合作协议、总承包合同、2017备忘录及各甲指分包合同,除违反法律禁止性规定的条款外,均应认定有效。依据合作协议约定,华兴公司为该工程融资,欣网视讯公司按年15%融资费率支付财务费用,财务费用以工程造价形式体现。双方在2017备忘录中进一步确认按合作协议约定的上述原则结算融资费用。双方约定“财务费用以工程造价形式体现”,在总承包合同履行中,体现为工程进度款和工程结算款的支付。对于以工程进度款体现的融资费性质,应当认定为垫资和垫资利息。对于以工程结算款体现的融资费性质,应当认定为工程款和工程款利息。

2.1垫资利息。

2.1.1结算原则。如前所述,因工程进度款而产生的融资费用应当认定为垫资利息,且依据法律规定,对于约定利率中高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不受法律保护。

2.1.2付款节点。总承包合同约定,欣网视讯公司应于次月10日前按照华兴公司当月已完工程量的70%确认并支付工程进度款;工程竣工后10日内支付至已确认完成工程量的85%。工程竣工之前,双方在2017备忘录中就2014年12月31日之前的垫资利息进行了结算,该时间为一付款节点。如前所述,工程竣工时间应认定为2017年11月1日,故2017年11月11日为一付款节点。华兴公司于2018年5月5日提交竣工结算报告,故2018年7月14日为支付已完工程量85%的付款节点。

2.1.3具体金额。2014年12月31日之前、2015年1月1日至2017年11月11日、2017年11月12日至2018年7月14日的垫资利息,以实际付款金额及时间为依据,因欣网视讯公司至今未返还垫资,故应参照中国人民银行发布的五年期同类贷款利率计息。依据合作补充协议第2条约定,垫资利息的计算时点,还应在上述付款节点基础上向前推算30天。据此计算,2014年12月31日之前应认定为20243249.11元,2015年1月1日至2017年11月11日应认定为42114289.88元,2017年11月12日至2018年7月14日以389831035.55×85%=331356380.22元为计息基数应认定为10711555.21元。以上合计20243249.11元+42114289.88元+10711555.21元=73069094.2元。经质证,双方对按此方法计算所得的数额没有异议,但欣网视讯公司对计算方法不予认可。

2.2工程款利息。

2.2.1结算原则。如前所述,华兴公司因支付工程进度款而收取的融资费用实为垫资利息,但工程竣工验收合格后,双方约定的融资费用“以工程造价形式体现”即转化为欣网视讯公司应当支付的工程结算款,而工程结算款按年利率15%计息,并不违反法律禁止性规定。且总承包合同中关于“发包人不按合同约定支付工程竣工结算款,每延误一天按应付工程款的万分之五支付违约金”(年利率18%)的约定,可以印证工程结算款按年利率15%标准计息,亦没有超出当事人预期。欣网视讯公司抗辩双方就工程结算款计息标准没有约定,应当依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,不予采纳。

2.2.2付款节点。总承包合同约定,双方完成本工程结算后10日内确认并支付工程结算价的95%;工程结算款的5%作为工程质保金,于质保期满10日内支付完毕。如前所述,竣工结算日应认定为2018年5月5日。总承包合同约定,欣网视讯公司自收到华兴公司报送的竣工结算报告及竣工结算资料之日起60天内审核完毕,再加上10天确认期限,故2018年7月14日应为工程结算款的付款节点。双方就工程质量保证金返还期限没有约定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第八条第一款第(二)项规定:“当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”案涉工程于2017年11月1日通过竣工验收,5%工程质保金应于2019年11月10日前支付,故2019年11月10日为另一付款节点。

2.2.3具体金额。2018年7月15日至2019年11月10日应认定为74685129.23元;自2019年11月11日起至付清之日止,以389831035.55×5%=19491551.78元为基数按年利率15%计息。经质证,双方对按此方法计算所得的数额没有异议,但欣网视讯公司对计算方法不予认可。

(二)最高院

1、关于案涉工程延误期间及违约责任应如何认定,以及欣网视讯公司损失数额的计算标准应如何确定的问题?

关于案涉工程延误期间责任分配问题。根据各方当事人一审举证情况,案涉工程工期延误事由包括当地政府要求停工;华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期;欣网视讯公司设计变更导致工程量增加,因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延;2016年1月28日工程联系单反映的变配电、幕墙、公告部位装修、水电安装施工滞后问题。由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定,虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同,但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定,故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错,并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任,即承担工期延误500天的违约责任,欣网视讯公司承担剩余40%的责任,并无不当,本院予以维持。

关于欣网视讯公司工期延误期间损失数额计算标准问题。由于案涉土地出让合同补充协议并未约定土地及地上所建房产不得出租,且各方在案涉2017备忘录第六条亦约定案涉大楼房屋出租的所得收入60%优先用于偿还工程款及融资费用,故华兴公司关于案涉大楼不得出租的主张,缺乏事实与法律依据,本院不予采信。结合本案系以2017年9月中原地产南京顾问事业部根据当时市场行情所作的调查评估报告的租金标准来确定租金损失,应当综合考虑各方的过错情况、自用型科教用地上房屋租金差异以及案涉大楼于验收竣工后能否立即出租、出租空置率等各项影响因素,故一审酌定欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯研发大楼的40%,并由华兴公司在工期延误500天范围内对相应部分预期租金损失承担全部赔偿责任,并无不当,本院予以维持。

2、关于案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定,以及欣网视讯公司是否应承担工期延误期间的垫资利息的问题?

案涉工程项目由华兴公司负责融资,案涉工程造价分为施工过程中的工程进度款与竣工验收后的工程结算款,对于以工程进度款体现的融资费性质应当认定为垫资和垫资利息,对于以工程结算款体现的融资费性质应当认定为工程款和工程款利息。因此,一审认定案涉工程欠款利息计算标准为年利率15%,对于华兴公司主张垫资年利率15%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持,并无不当。

四、启示与总结

本案最终的裁判结果:发包方欣网视讯公司支付华兴公司工程款38983万元及逾期利息(按约定15%计算)和垫资利息(按银行贷款利率计算),承包方向发包方赔偿工期延误租金损失等3235万元,简言之,EPC模式承包方垫资3亿多干活,工期延误还赔偿3千多万?。

本案对EPC承包方最大警示,约定的融资利息高于高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。对工期这块,法院认定“总包方在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期”?,对于工程监督管理而言,在甲指分包的情况下,总包方其实缺乏有效制约手段对甲分包单位进行管理,总包单位在签约时对这个风险点应当注意规避(比如在总包合同中明确约定甲指分包造成工期延误不承担责任);对于“总包单位工程款支付等方面存在问题”,本案总包单位负责融资,融资款到账如果存在迟延自然对甲指分包单位支付存在迟延,作为总包单位来讲,为了规避这方面的风险,在总包合同中应对甲指分包工程排除垫资,即只对总包方自己施工范围内的工程垫资?,为了几个点管理费进行垫资,风险实在太大。EPC模式最大的风险是业主没有钱回购,总包方成为房东?。

本案最大的亮点或者说实务方面的突破是合同明确约定工期延误限额赔偿(约定“以土建与安装总价的2%为限”),江苏高院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,双方在总承包合同虽约定了违约金,且违约金“以土建与安装总价的2%为限”,而依据2017备忘录约定,土建与安装工程总价为108500000元,以2%为限的违约金为2170000元,但欣网视讯公司并没有因此丧失当实际损失高于违约金后要求华兴公司赔偿实际损失的权利,最终按照评估租金标准赔偿?,最高?院对此予以维持。在合同约定工期延误限额赔偿的情况下,在地方基层法院和中院很难支持要求按照租金赔偿。我相信这也是本案总包方措手不及之处的?。另外,法院在工期方面采取定性分析,责任酌定,系法官自由裁量权范畴,作了代理律师要注意这方面得引导?。

EPC模式承包方垫资3亿多干活,工期延误还赔偿3千多。为什么总包方还热衷于EPC模式??因为EPC模式总价大多是按照概算下浮(5至10个点),甚至还有不下浮的,而正常施工投标报价是要预算价下浮10至15个点中标(概算比预算要高10个点),造价相当于传统的施工招标要高,垫资还额外给利息,这是热衷于EPC模式的原因。本案当中双方约定,本合同价款方式为本合同价款按实结算,其造价不作优惠与让利,便是佐证。

综上,EPC模式垫资3亿干活,工期延误还赔偿3千万。?EPC模式真的没有那么香,总包方要量力而为,风险也是比较大的?。EPC模式最大的风险是业主没有钱回购,总包方成为房东。

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